La inversión extranjera bajo los TLC: un mal negocio para Colombia
Ya era hora de evaluar sus resultados
Durante la primera década de este siglo aumentaron los tratados económicos entre Colombia y otros países del mundo. Muchos incluyeron capítulos de protección de derechos de inversión, que hoy asfixian con demandas internacionales multimillonarias a la región y a Colombia.
Entre 2000 y 2010 Colombia negoció este tipo de tratados con España, Estados Unidos, Canadá, Reino Unido, Chile, Salvador, Guatemala, Honduras, Suiza, Liechtenstein, Noruega e Islandia. Otros tantos se negociaron en la segunda década. Es momento de evaluar los efectos que dichos acuerdos han tenido en el desarrollo económico y social del país.
Actualmente el Ministerio de Comercio adelanta revisiones de los acuerdos con Estados Unidos, la Unión Europea y México, incluyendo la revisión de los mecanismos de solución de controversias inversionista – Estado (ISDS, por sus siglas en inglés). A su vez, tanto en Colombia como en Estados Unidos la sociedad civil adelanta iniciativas para eliminar estos mecanismos de los diversos tratados regionales.
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¿Qué son los mecanismos ISDS?
Los mecanismos ISDS son instancias jurisdiccionales acordadas por los Estados para tramitar controversias sobre la protección de las inversiones. Permiten a los inversionistas demandar a los Estados, pero no permiten que los Estados los demanden por actuaciones ilegales, corruptas o irresponsables. Las controversias internacionales son asumidas por tribunales que verifican si el ejercicio regulatorio de los Estados lesiona los intereses económicos de los inversionistas.
Si bien existen disposiciones en los acuerdos de protección de inversiones que permiten a los países justificar sus acciones cuando haya motivos de interés público, como la defensa del medio ambiente, dichas disposiciones pueden ser interpretadas como excepciones que, como sostiene el profesor Tamayo-Álvarez, son per se medidas ilegales a la luz del derecho internacional.
Los tribunales que aplican los mecanismos ISDS hacen parte de instituciones internacionales. Los más conocidos son el Centro Internacional de Solución de Controversias (CIADI) del Banco Mundial y otros vinculados con instituciones como la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC), la Corte Permanente de Arbitraje (PCA) y la Cámara Internacional de Comercio (CPI).
Si bien existen disposiciones en los acuerdos de protección de inversiones que permiten a los países justificar sus acciones cuando haya motivos de interés público, como la defensa del medio ambiente, dichas disposiciones pueden ser interpretadas como excepciones que, como sostiene el profesor Tamayo-Álvarez, son per se medidas ilegales a la luz del derecho internacional.
Un ejemplo de lo anterior es el caso Eco Oro vs. Colombia. Una empresa canadiense demandó a Colombia por prohibir y delimitar legítimamente la minería en páramos como Santurbán. Si bien el Estado colombiano acudió a las excepciones generales para justificar sus acciones, el tribunal consideró que las medidas ambientales adoptadas por Colombia eran contrarias a las cláusulas del TLC Colombia-Canadá, motivo por el cual el Estado deberá compensar al inversionista.
Los ISDS le cuestan mucho a Colombia
Por decisiones de tribunales de inversión o procesos de conciliación en el marco de la solución de controversias, los países latinoamericanos han pagado compensaciones que ascienden a 28 mil millones de dólares. Mientras tanto, 36 mil millones de dólares están en disputa.
Incluso si ganara los casos, Colombia pierde. Los costos procesales que el país asume son escandalosos: pagamos mínimo 3 millones de dólares por cada pleito.
Si en el continente llueve, en Colombia no escampa. Según la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) contra Colombia se han presentado 34 controversias. Siete procesos ya concluyeron con decisión de fondo. Uno de ellos, Glencore vs Colombia tuvo resultado desfavorable para el país, obligando al Estado a pagar 19 millones de dólares al inversionista. Y estamos a la espera del anuncio de la compensación a pagar en el caso de Eco Oro vs. Colombia.
Descontando los procesos concluidos, Colombia tiene 22 casos activos. En total, los inversionistas de Estados Unidos, Canadá, España, Reino Unido y Suiza reclaman compensaciones por 62,3 billones de pesos, es decir, más de tres reformas tributarias o una y media reforma a la salud. Por lo que ante una avalancha de fallos desfavorables la capacidad de ejecutar reformas sociales se vería reducida.
Los inversionistas de Estados Unidos concentran la mayor cantidad de casos y pretensiones en las 34 controversias contra Colombia. El TLC ha cobijado ocho de estas demandas, dos de las cuales han concluido con éxito para Colombia, cuatro están en trámite y dos se encuentran en etapa pre-arbitral. En cuatro casos no se ha establecido el monto de las pretensiones, pero en las cuatro restantes las aspiraciones de los inversionistas estadounidenses ascienden a 50,5 billones de pesos.
Incluso si ganara los casos, Colombia pierde. Los costos procesales que el país asume son escandalosos: pagamos mínimo 3 millones de dólares por cada pleito.
Hasta este momento, el Estado ha gastado más de 270 mil millones de pesos en costas procesales. Aunque al ganar el litigio los costos suelen asumidos por el demandante, esto no siempre sucede. Por ejemplo, en las demandas de Astrida Benita Carrizosa, Alberto Carrizosa y AFC Investment Solutions, no se recuperaron por completo los recursos invertidos en costas procesales.
Como si fuera poco, los mecanismos ISDS les permitieron a dos empresas corruptas demandar a Colombia. Se trata de Odebrecht, condenada por sobornos en múltiples Estados incluyendo Colombia, y de Uber, empresa que se jacta de su operación ilegal y de crear “tormentas de mierda regulatoria”, como reveló The Guardian con los #UberFiles. Ambos procesos están en etapa pre-arbitral.
La sociedad civil pide cambios
Ante el desalentador panorama de los mecanismos ISDS, en América Latina diversos sectores de la sociedad civil se han organizado para defender los intereses nacionales en materia económica, ambiental y humanitaria.
Por una parte, ONGs como Public Citizen, Institute for Policy Studies-Global Economy Project, Institute for Agriculture and Trade Policy (U.S.) y la Plataforma de América Latina Mejor Sin TLC promovieron la firma de una carta dirigida al presidente Joe Biden para que elimine los ISDS vigentes en las Américas.
Esta iniciativa aprovechó que el mismo Biden dijo que Estados Unidos no debería buscar nuevos acuerdos con mecanismos ISDS y que la renegociación del TLCAN entre México, Estados Unidos y Canadá eliminó estos mecanismos salvo, desafortunadamente, en el sector de combustibles fósiles en México.
Por otra parte, desde Colombia se está promoviendo la Coalición de Comunidades Afectadas y Organizaciones Sociales Nacionales e Internacionales que, de manera semejante, promueve la firma de una carta dirigida al presidente Gustavo Petro para retirar al país de los acuerdos de protección de inversiones con mecanismos ISDS. (La petición puede ser firmada en el siguiente enlace: http://bit.ly/3jIfXxJ)
En palabras de la Coalición, se solicita “al gobierno de Colombia revisar integralmente y retirarse de tratados que permiten demandas de empresas multinacionales mineras como Glencore y las canadienses Eco Oro, Galway Gold y Red Eagle ante tribunales diseñados para favorecer sus intereses incompatibles con los derechos humanos y la protección del ambiente”.
Ante el desalentador panorama de los mecanismos ISDS, en América Latina diversos sectores de la sociedad civil se han organizado para defender los intereses nacionales en materia económica, ambiental y humanitaria.
Claramente, la sociedad civil y diversos sectores políticos se están movilizando para abordar con rigurosidad la necesidad de renegociar los tratados de protección de inversiones y mecanismos ISDS. Esta es una oportunidad para unir al país en defensa de su soberanía, dándole un giro a los malos acuerdos y a las malas inversiones. Petro debe honrar su propuesta de campaña y renegociar este tipo de tratados.
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